Presse

Rechtsanwalt und Notar • Fachanwalt für Steuerrecht
Dr. iur. Klaur-R. Wagner, Wiesbaden

Auf den Punkt gebracht

Diese Urteile sollten Anlageberater kennen

(Finanzwelt November 2001, Seite 44/45)

Mit nachfolgenden Hinweisen soll Orientierung über neuere Rechtsentwicklungen gegeben werden. Die Auswahl ist selektiv und spricht derzeit in der Diskussion befindliche Themen an. Besteht der Wunsch nach weiteren Schwerpunkten, so bittet die Redaktion um entsprechende Hinweise.

Mit Basel II werden ab 2005 die Anforderungen an die Kreditvergabe angehoben werden wie auch eine risikoabhängige Verteuerung von Krediten eintreten wird. Erste Vorwirkungen sind in der Praxis bereits festzustellen. Dies kann sich gerade auch auf die Kreditvergabe z.B. bei geschlossenen Immobilienfonds auswirken. Im Zuge der Private Equity Entwicklung drängen immer mehr internationale Finanzinvestoren auf den deutschen Markt, die ihrerseits per Publikumsfonds Kapital einwerben. Es ist folglich denkbar, daß sich solche Dachfonds künftig auch an geschlossenen Immobilienfonds beteiligen könnten, um auf diese Weise die Eigenkapitalunterlegung für bei Kreditinstituten aufzunehmende Fremdmittel zu verbessern oder gar selbst - statt Kreditinstituten - den Part des Fremdkapitalgebers bei geschlossenen Immobilienfonds übernehmen. Hier könnten sich interessante Perspektiven für solche Private Equity Fonds einerseits und die Immobilienkapitalanlagebranche andererseits auftun. Da Private Equity Fonds ihre Beteiligung von einer vorherigen due diligence Prüfung abhängig machen und ein professionelles Management beim Zielunternehmen voraussetzen/fordern, könnte eine solche Entwicklung für den Immobilienkapitalanlagemarkt zu einem Quantensprung führen. Denn mit einem due diligence Report bezogen auf den geschlossenen Immobilienfonds und dessen Anbieter könnte zugleich der von der Rechtsprechung geforderten Informations- und Aufklärungspflicht der Anbieterseite sehr viel besser Rechnung getragen werden als bisher. Und ein professionelles Management bei geschlossenen Immobilienfonds würde nicht nur helfen, dort Krisen zu vermeiden oder besser in den Griff zu bekommen, sondern würde das eigentliche Ziel der Verbesserung der Werthaltigkeit und Performance des Fonds im Auge haben.

Rechtsprechung anschaffungsnaher Aufwand und Abzugsfähigkeit von Provisionen

Es wird diskutiert, ob in Anbetracht der Entscheidungen des Bundesfinanzhof (BFH) vom 08.05.2001 - IX R 10/96 und BFH vom 28.06.2001 - IV R 40/97 sowie des Schreibens des Bundesminister der Finanzen (BMF-Schreiben) vom 24.10.2001 (IV C 3 - S 2253a 15/01) die Einordnung von Eigenkapitalvermittlungsprovisionen und anderer Gebühren als Anschaffungskosten statt Herstellungs- bzw. Werbungskosten zur Folge haben könne, daß Medienfonds und "Erhaltungsaufwand"-Fonds keine Zukunft mehr hätten (Direkter Anlegerschutz DA-Nr. 44A/01 vom 31.10.2001). Zum Verständnis ist wichtig, daß der BFH in seiner Entscheidung vom 08.05.2001 bei einem geschlossenen Immobilienfonds der Einkunftsart Vermietung und Verpachtung eine Gleichstellung zu seiner Bauherrenmodellentscheidung vom 14.11.1989 (IX R 197/84) herstellte. Bauherren im Bauherrenmodell und geschlossene Immobilienfonds seien steuerlich nicht Bauherren sondern Erwerber. Folglich seien Nebenaufwendungen nicht Werbungskosten sondern Anschaffungskosten. Bei der Entscheidung vom 28.06.2001 hat der BFH dies unter Hinweis auf diese BFH-Rechtsprechung auch für eine gewerblich geprägte KG vertreten: gewerbliche Nebenaufwendungen seien keine Betriebsausgaben sondern Anschaffungskosten. Dies begründete er mit § 42 AO, der dem Grundsatz des § 5 Abs. 1 EStG vorgehe.

Medienfonds: Der Betriebsausgabenabzug in der Anlaufphase entstehender Kosten mit daraus entstehenden steuerlichen Verlusten ist die Folge des sich aus §§ 5 Abs. 2 Einkommensteuergesetz (EStG), 248 Abs. 2 Handelsgesetzbuch (HGB) ergebenden Aktivierungsverbotes neu geschaffener immaterieller Wirtschaftsgüter. Es kommt folglich diesbezüglich auf die Herstellereigenschaft des Fonds an. Mit dieser befaßt sich der Medienerlaß des BMF vom 23.02.2001 (IV A 6 - s 2241 - 8/01). Würde die Herstellereigenschaft verneint, indem z.B. ungeachtet eingehaltener Vorgaben aus dem Medienerlaß ein Finanzamt oder die Finanzrechtsprechung kurzerhand - wie es der BFH in seiner obigen Entscheidung vom 28.06.2001 getan hat - per § 42 Abgabeordnung (AO) den Fonds als Anschaffer fingieren würden (so wie etwa tatsächliche Bauherren vom BFH zu steuerlichen Erwerbern umdeklariert wurden), so bestünde gemäß § 5 Abs. 2 EStG Aktivierungspflicht. Da die Argumentation mit § 42 AO mehr oder weniger willkürlich ist, besteht hier ein Risikobereich. Zwar bezieht sich das BMF-Schreibens vom 24.10.2001 (IV C 3 - S 2253a - 15/01) auch auf die Entscheidung des BFH vom 28.06.2001, dort ging es aber um geschlossene Immobilienfonds und nicht um Medienfonds, so daß offen ist, inwieweit dies BMF-Schreiben auch auf Medienfonds ausstrahlen könnte.

"Erhaltungsaufwand"-Fonds: Erhaltungsaufwand ist im Grunde den Herstellungskosten zuzuordnen. Er ist jedoch dann als Werbungskosten sofort abzugsfähig, wenn er insgesamt 15 % der Anschaffungskosten des Gebäudes nicht übersteigt (Einkommensteuerrichtlinie (EstR) 157 Abs. 4 Satz 2). Hier besteht in der Regel die Abgrenzungsproblematik zum anschaffungsnahen Herstellungsaufwand als Herstellungskosten. Wäre aber Erhaltungsaufwand im Grunde als Anschaffungskosten einzuordnen, dann würde der Werbungskostenabzug nicht möglich sein. Daß solches bei einer Einheitlichkeitsbetrachtung von Erwerb der Immobilie mit sich anschließenden Umbau- und Modernisierungsarbeiten der Fall sein kann, hat der BFH bereits mit Urteilen vom 07.09.1995 (IX B 110/95 ) und 17.12.1996 (IX R 47/95, Bundessteuerblatt (BStBl.) II 1997, 348) entschieden. Vergleichbare Kriterien werden auch für geschlossene Immobilienfonds zu gelten haben, an denen man eigene Konzeptionen abgleichen muß. Erhaltungsaufwands-Konzeptionen müssen sich mithin einerseits von der Anschaffungskostenthematik abgrenzen und dürfen andererseits noch nicht zu anschaffungsnahem Herstellungsaufwand führen, ein diffiziles Thema, das die Finanzverwaltung mitunter für die Aberkennung von Werbungskosten gerade bei Kapitalanlagemodellen nutzte. Da diese Thematik weniger etwas mit den obigen Entscheidungen des BFH vom 08.05.2001 und 28.06.2001 zu tun hat, wird diesbezüglich auch das BMF-Schreiben vom 24.10.2001 nicht helfen.

Wann greift das Haustürwiderrufsgesetz?

Vor dem Europäischem Gerichtshof (EuGH) - Rs. C-481/99 - ist zur Zeit ein vom BGH vorgelegtes Verfahren anhängig, das immer wieder zu Missinterpretationen Anlaß gibt. Die Schlußanträge des Generalanwalts datieren vom 12.07.2001. Sie lassen als dessen Meinung folgendes erkennen:

Eheleute hatten 1993 zur Finanzierung des Erwerbs einer Eigentumswohnung bei einer Bank einen Kredit in Höhe von DM 150.000 aufgenommen und durch Grundschuld besichert. Sie hatten unter Berufung auf das Haustürwiderrufsgesetz den Kreditvertrag widerrufen und dazu behauptet, der Immobilienmakler habe sie wiederholt zu Hause aufgesucht. Der Generalanwalt weist zunächst einmal darauf hin, daß nach dem Vortrag der Bank die Eheleute zwecks Abschluß des Kreditvertrages die Bank aufgesucht hätten. Wäre dies zutreffend, wäre kein Haustürgeschäft gegeben. Es ist daher nicht ausgeschlossen, daß der EuGH dieser anscheinend noch nicht abschließend geprüften Sachverhaltsfrage Aufmerksamkeit widmen könnte, worüber die Branchenpresse schlicht hinweggeht. Der Generalanwalt unterstellt ein Haustürgeschäft, weil auch der BGH ein solches unterstellt hatte und gelangt alsdann zu folgendem Ergebnis:

Der nationale Gesetzgeber habe die europäische Haustürgeschäfterichtlinie nicht ordnungsgemäß umgesetzt, denn in dieser sei, anders als im deutschen Gesetz, eine Befristung des Widerrufs bei unterlassener Belehrung nicht vorgesehen. Dieser Verstoß des nationalen Gesetzgebers gegen die europäische Richtlinie führe zur Unwirksamkeit der deutschen gesetzlichen Regelung, so daß bei unterlassener Belehrung von einem unbefristeten Widerrufsrecht auszugehen sei. Nach Meinung des Generalanwaltes mag die Bank aufgrund der nationalen gesetzlichen Regelung gutgläubig gewesen sein. Ob aber mit einer Entscheidung des EuGH im Sinne eines unbefristeten Widerrufsrechts bei unterlassener Belehrung für die Vergangenheit die Gefahr schwerwiegender Störungen verbunden sei, könne er nicht erkennen. Der EuGH wird folglich zu prüfen haben, inwieweit er mit seiner Entscheidung entgegen einer nationalen gesetzlichen Regelung zu Lasten der in der Vergangenheit darauf vertrauenden Banken der europäischen Richtlinie mit Rückwirkung Geltung verschafft. Die Entscheidung wird insoweit nur für solche Fälle Bedeutung erlangen, bei denen bei Abschluß des Kreditvertrages eine Haustürsituation vorlag und keine Widerrufsbelehrung erfolgte.

Die zu erwartende Entscheidung des EuGH ist auch über den konkreten Fall hinaus von grundlegender Bedeutung, wird doch die Frage mit zu beantworten sein, ob und inwieweit der nationale Gesetzgeber europäische Richtlinien so in nationales Recht umzusetzen hat, daß die aus dem europäischen Recht herrührenden Rechte nicht verkürzt werden. So hat es z.B. schon seit längerer Zeit Zweifel gegeben, ob die Umsetzung der europäischen Verbraucherschutzrichtlinie (93/13/EWG) durch § 24a des Gesetzes zur Regelung Allgemeiner Geschäftsbedingungen (AGBG) richtlinienkonform gewesen ist. Es geht also folglich letztlich um die Frage der Grenzen der Durchsetzung europäischen Verbraucherschutzes in nationales Recht. Und wegen der Rückwirkung der zu erwartenden Entscheidung des EUGH auf sogenannte "Altfälle" wird mit Spannung abzuwarten sein, auf welchen Vertrauensschutz betreffend nationale gesetzliche Regelungen Banken vor dem EuGH hoffen können.